¿Quién controla un país? Venezuela, y su petrolera estatal Petróleos de Venezuela SA, han dejado de hacer pagos a una gran cantidad de sus deudas. Muchas de estas deudas son en forma de bonos regidos por la ley de Nueva York, por lo que los tenedores de bonos han demandado a Venezuela en los tribunales de Estados Unidos pidiendo su devolución del dinero. Esto no es, en los casos de deuda soberana, un enfoque infalible: el tribunal puede decirle a Venezuela que les devuelva su dinero, pero no puede hacer que Venezuela lo haga; Venezuela es su propio país y no tiene que escuchar a los tribunales de los Estados Unidos. Aun así, podría ser bueno para los tenedores de bonos, o al menos malo para Venezuela, si los tenedores de bonos demandan y obtienen sentencias judiciales de los Estados Unidos contra Venezuela y PDVSA. Venezuela y PdVSA obtienen una gran cantidad de su dinero mediante la exportación de petróleo al extranjero, y poseen muchos activos en los Estados Unidos en forma de la filial de refinación de PdVSA, Citgo Petroleum Corp .; los tenedores de bonos en incumplimiento podrían encontrar maneras de aprovechar parte de ese petróleo o los activos de Citgo para pagar sus reclamos.
Por Matt Levine / Bloomberg
Entonces a Venezuela le gustaría derrotar esas demandas. No es particularmente fácil hacerlo, dado que Venezuela realmente no ha pagado el dinero; En los hechos, este es un caso bastante sencillo de incumplimiento. Pero hay una complicación extraña, que es: ¿Quién es “Venezuela”, de todos modos? El poder real en Venezuela parece estar principalmente en manos del gobierno del presidente Nicolás Maduro, pero Maduro está aislado internacionalmente y no está reconocido por los Estados Unidos. Llame a este gobierno Venezuela-1. Mientras tanto, el gobierno interino disidente de Juan Guaidó tiene reconocimiento internacional pero muy poco en cuanto al control efectivo del estado venezolano. Llámalo Venezuela-2.
Una forma procesal básica de esta pregunta es, cuando alguien demanda a Venezuela en un tribunal federal de Nueva York, ¿quién se presenta al otro lado? ¿Quién representa a Venezuela? La respuesta aproximada probable es que es el gobierno de Venezuela según lo determinado por la ley de los Estados Unidos (no la ley venezolana), que significa efectivamente el gobierno reconocido por el Departamento de Estado de los Estados Unidos, que significa Venezuela-2, el gobierno interino de Guaidó.
Pero esto plantea una segunda pregunta de fondo, que es: ¿cuál es el objetivo de demandar a Venezuela y obtener un juicio contra el gobierno interino, cuando el gobierno interino no controla el petróleo o el dinero o la capacidad productiva o el aparato legislativo de Venezuela o cualquier otra cosa? En teoría, la idea en un caso como este es demandar a Venezuela y el tribunal le dice a Venezuela que pague y luego Venezuela asiente y acepta la orden y le paga. No necesariamente funciona así en la práctica, Venezuela puede desobedecer a la corte, pero esa es la idea. Pero aquí, usted demanda a Venezuela y el tribunal le dice a Venezuela-2 (Guaidó) que le pague a usted y luego a Venezuela-1 (Maduro), el que tiene la capacidad de pagarle, simplemente ignora todo esto porque no estaban involucrados. Es simplemente raro.
Los abogados de Guaidó están tratando de aprovechar esta rareza. Aquí están los expertos en deuda soberana Mark Weidemaier y Mitu Gulati :
Los documentos judiciales que defienden contra las dos últimas demandas de acreedores revelan una estrategia intrigante e innovadora. … En los archivos presentados hace un par de semanas (21 de junio de 2019), los abogados de Venezuela (Arnold y Porter) plantearon tres doctrinas que rara vez se ven en los litigios de deuda soberana modernos por la sencilla razón de que, por lo general, estos tienen pocas posibilidades de Éxito: imposibilidad, necesidad y cortesía.
La doctrina de la imposibilidad (o impracticabilidad) excusa el incumplimiento por parte de las partes de sus obligaciones contractuales cuando algún evento fuera del control de esa parte, y no previsto en el momento del contrato, hace que sea difícil o imposible de realizar, a menos que el incumplimiento. Parte asumió el riesgo de tales eventos. Por ejemplo, una plaga podría excusar la obligación de un agricultor de entregar grano (a menos que el contrato asigne este riesgo al agricultor).
Los prestatarios que no pueden pagar los préstamos casi nunca logran argumentar la imposibilidad. La razón es que la ley generalmente asigna el riesgo de impago al prestatario, sin importar la razón por la que el prestatario no pueda pagar. … ¿Venezuela es también una excepción?
Quizás. Como entendemos el argumento del equipo de Guaidó, es que el gobierno debería, al menos temporalmente, ser excusado de pagar porque sus funcionarios responsables, como lo reconoce de manera concluyente el gobierno de los Estados Unidos, están en el exilio y no pueden controlar al gobierno ni a sus recursos. El argumento es inteligente. Podría decirse que la situación actual se debe a eventos imprevisibles y que resultaron de decisiones de política exterior tomadas por el gobierno de Trump que no fueron causadas por el gobierno (legítimo) de Venezuela. Y el argumento tiene un cierto atractivo equitativo. ¿Por qué no dar un descanso al gobierno hasta que sus líderes legítimos, según lo determinado por el gobierno de los Estados Unidos, tengan el control?
El argumento no es que Venezuela no pueda pagar sus deudas, lo cual es muy cierto (se ha quedado sin dinero y en una crisis humanitaria, y nadie cree que finalmente pagará la totalidad de sus deudas), sino que no es una gran defensa legal. El argumento es que Venezuela-2 no puede pagar sus deudas, porque Venezuela pasa a ser controlada por Venezuela-1. Y Venezuela-2 es la que defiende los juicios. De hecho, el argumento es: por razones que están fuera de nuestro control, hemos perdido temporalmente nuestro país, por lo que no puede demandarnos el reembolso de sus bonos hasta que lo recuperemos.
Eso parece una especie de argumento difícil de ganar, pero no necesariamente tiene que ganar: simplemente retrasar las demandas para discutir sobre este punto tiene algunos beneficios para el gobierno interino de Guaidó. Y como Weidemaier y Gulati señalan , el argumento tenía ese efecto; el juez de EE. UU. dio a las partes más tiempo para discutir sobre esto, rechazando efectivamente cualquier decisión “hasta mediados de abril de 2020, o incluso más.” Para entonces, supongo que hay alguna esperanza de que Venezuela-1 y Venezuela-2 se fusionen (por Guaidó tomando el poder, o por los Estados Unidos reconociendo a Maduro, o por algún compromiso u otro resultado) y todo será un poco más ordenado.
Esta es solo la mitad de eso, por cierto! Estaba simplificando en exceso cuando dije que el gobierno de Maduro controla el petróleo y el dinero y la capacidad productiva de Venezuela. De hecho, parte del dinero de Venezuela se mantiene en el extranjero y, como gobierno reconocido internacionalmente, el gobierno interino de Guaidó podría ganar el control de ese dinero . Y una parte relevante de la economía de Venezuela existe en los Estados Unidos: es Citgo , que ha declarado su independencia de Maduro y responde efectivamente a Guaidó. Técnicamente, Citgo es una subsidiaria de PdVSA, la compañía petrolera estatal, y responde a PdVSA. Pero responde a PdVSA-2, un PdVSA-en-exilio cuyo consejo es nombrado por Guaidó, no PdVSA-1, el PdVSA-en-situ que realmente controla el petróleo de Venezuela y responde a Maduro.
Y de hecho, PdVSA-2, PdVSA de Guaidó, el que no controla el petróleo y las operaciones de PdVSA, pero que sí controla Citgo, ha realizado un pago a los tenedores de bonos . Aquí, desde mediados de mayo :
Los tenedores de bonos que están demandando argumentan que esta es una razón para rechazar la imposibilidad de la defensa: “La defensa de la imposibilidad de Venezuela se refuta por el hecho de que el gobierno de Guaidó realizó un pago de intereses de $ 71 millones a otros tenedores de bonos hace menos de un mes” , escriben . Si Venezuela-2 controla el dinero de Venezuela, entonces tal vez debería pagar los bonos, o al menos ser declarado en incumplimiento.
Lejos de estas cuestiones filosóficas sobre quién está a cargo, el gobierno interino y un comité de tenedores de bonos han publicado propuestas sobre cómo reestructurar las deudas de Venezuela. (Aquí están Weidemaier y Gulati sobre la propuesta del gobierno, y Ricardo Hausmann et al.sobre “Cómo abordar la abrumadora carga de la deuda de Venezuela”.) Estas propuestas son bastante generales en este punto, y supongo que no tiene mucho sentido que las dos partes se sientan a aclarar los detalles, ya que el gobierno interino no controla a Venezuela y no hay garantía de que todo lo que acuerden pueda suceder. Pero un aspecto importante de la propuesta del gobierno interino es que otorgaría un tratamiento igual a los acreedores que hayan o no hayan obtenido sentencias judiciales de Estados Unidos contra Venezuela; el punto es disuadir a los acreedores de buscar juicios :
“No podemos permitir un tratamiento especial porque, si lo hacemos, estamos creando un incentivo para los litigios”, dijo José Ignacio Hernández, procurador especial de Guaidó. “El mensaje es, ‘por favor, no demanden a Venezuela, porque será un desperdicio de dinero'”.
El mensaje aquí, al igual que en las demandas, es básicamente que hay que esperar para averiguar quién dirige Venezuela antes de poder recuperar su dinero de Venezuela. Lo que parece bastante razonable, aunque es difícil saber cuánto tiempo puede llevar.
Traducción libre de lapatilla.com a partir de Bloomberg